匡 　凌

　　[内容摘要]电子数据作为一种新的证据类型,在刑事诉讼中日益显现出其作为证据打击犯罪的重要作用。公诉人如何在公诉环节通过审查、运用电子数据依法准确指控被告人,是每一个公诉人都值得关注的问题。本文从公诉实战出发,探讨电子数据的定义、类型、适用的法律以及如何审查和排除非法证据,以求对公诉人办理涉及审查电子数据类型的案件有所裨益。

　　[关键词]公诉环节　电子数据审查

　　为适应刑事诉讼中出现的新情况,积极应对信息化时代证据观念发展的新需要,2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条将电子数据列为一种新的证据种类。在检察机关审查起诉中,将会越来越多地面对电子数据这一新的证据审查、认定等问题。如何在刑事诉讼审查起诉环节运用电子数据,充分行使公诉权打击犯罪,是当前检察机关公诉人面临的新任务和亟待解决的新问题。本文将从检察审查起诉环节对电子数据审查的实际操作出发,探讨如何加强对电子数据的审查。

　　一、什么是电子数据

　　在2012年修改《中华人民共和国刑事诉讼法》之前,电子数据作为一种证据就已经在刑事司法实践中广泛使用,对电子数据如何获取、鉴定、审查已有一些零散的规定。修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》并没有对电子数据作为证据的概念、定位以及收集、存储、审查、出示和认定作出详细的规定,特别是在非法证据排除规则中,对排除证据的种类中没有规定电子数据,给检察机关在审查起诉环节对电子数据的审查带来新的困难和挑战。

　　何为电子数据?在修改刑事诉讼法之前,有各种不同的称为和提法,所包括的内涵也各不相同。在“百度百科“中的定义是:电子数据(electronic　data)是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成包括文字、图形符合、数字、字母等的客观资料。《人民检察院电子证据鉴定程序规则》所称的电子证据是指电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及派生物。《公安机关电子数据鉴定规则》所称的电子数据是指以数字化形式存储、处理、传输的数据。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》所称的电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备。《电子数据司法鉴定操作规范》所称的电子数据指基于计算机应用和通信等电子技术手段形成的客观资料,用以表示文字、图形符号、数字、字母等信息,包括以电子形式存储或传输的静态数据和动态数据。《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》所称电子证据是指以电子数据的形式存在于计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的电子数据证明材料或与案件有关的其他电子数据材料。

　　从以上概念和定义来看,电子数据又俗称“电子证据”。有广义或狭义之分,其主要的区别点在于电子数据是否包括存储媒介和电子设备。电子数据作为法律规定的证据种类,准确的提法应是“电子数据”。电子数据虽然只能存储在存储的媒介和电子设备之中,但不应包括存储的媒介和电子设备。本文认为,电子数据应专指电子化技术手段形成的客观数据资料,而存储的媒介和电子设备如果符合物证的特征,在刑事诉讼中应作为物证使用。

　　二、电子数据的分类

　　当前,信息的网络化造成电子数据的种类繁多,检察机关对电子数据如何审查、认定并没有详细的法律规定和司法解释予以明确,现行的规定和要求可操作性也不强。对不熟悉网络的公诉人,会造成很大的困难,这就要求公诉人必须学习、认识和掌握各种电子数据形式,提高对电子数据证据的审查能力。通过梳理近年来涉及电子证据的犯罪形式,大概有如下几种电子数据形式:

　　一是文档数据和程序类。存储在存储媒介和设备上的各类文档、程序,主要是用于记录相关信息、交易记录、电子账本等电子文档。程序软件主要包括各类有著作权的软件等。

　　二是图片类。主要包括存储在硬盘,U盘,存储设备,摄像、照相机存储卡等上的图片资料。

　　三是聊天语音视频类。包括QQ、微信、易信、YY、来往、陌陌等聊天交流软件中发现和获取的文字、图片、音频、视频。

　　四是网上交易、支付类。包括网上电子银行,淘宝、支付宝等交易信息、账单等

　　五是网站、电子邮箱类。包括互联网上网站域名、IP地址、服务器信息,网站网页信息、程序、网站论坛、BBS及互动信息,博客、微博、微信,网盘、云盘,电子邮箱等。

　　六是手机信息类。随着手机智能化、网络客户端化,手机信息除了过去的短信、彩信等常规信息外,凡是能安装在手机上的软件,都可以产生上述的文本、图片、音频视频、交易支付信息、邮箱等电子数据。

　　但是,随着网络、手机上各类软件功能越来越强大,逐步有交叉、融合之势。如微信本是手机交流聊天软件,但现在也逐步融合了网上商城、交易等,而淘宝原本是网上商城、交易软件,但现在手机上也同样可以使用。

　　三、审查时适用的法律、法规

　　本文通过查找,除刑事诉讼法之外,主要有以下司法解释和相关制度规定可作为审查电子数据时的依据和参考。

　　1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(法释[2012]21号)。涉及电子数据的是第六十五条、第九十三条、第九十四条。对电子数据的收集、审查、认定作出规定。

　　2、人民检察院刑事诉讼规则(试行)　(高检发释字[2012]2号)。在第九章的第五节、第六节及第十一章第一节,对搜查、调取及审查电子数据作了规定和要求。

　　3、《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012修订)(公安部令第127号)。第六十三条规定了电子数据收集、提交审查的要求。

　　4、最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(法〔2011〕225号)。该纪要第二条对电子数据作为证据使用提出应符合四点要求。

　　5、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)。该意见第五条专门规定了“关于电子证据的收集与保全”问题。

　　6、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(法发[2010]20号)。该规定第二十九条对电子数据证据审查内容作了规定。

　　7、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》(法[2002]139号)。该意见第二条规定了电子数据证据的收集、保全问题

　　8、《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》(工商市字[2011]248号)。该意见共10条,比较详细规定了电子数据证据取证工作的全过程。

　　9、关于电子数据检查、鉴定的相关规定和行业标准。包括《人民检察院电子证据鉴定程序规则》,《公安机关电子数据鉴定规则》,《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》,《电子数据司法鉴定操作规范》,电子数据获取、检验分析与呈现的中华人民共和国行业标准《电子数据法庭科学鉴定通用方法》GA/T976-2012。

　　四、电子数据的审查与排除

　　电子数据作为证据的一种类型,应该遵循证据收集、审查、判断中的一般规则,要符合证据的合法性、真实性、关联性。但由于电子数据必须存在于一定的载体中,具有数据的海量性、高速流转性、自动生成性和脆弱性。[1]公诉人在审查电子数据时应特别注意审查电子证据取证的技术规范化、过程的标准化、工具专业化等因素。[2]因此,从某些方面来说,审查电子数据取证程序是否合法往往比电子数据的内容真实性显得更为重要。当前获取、鉴定电子数据,一般应依据《人民检察院电子证据鉴定程序规则》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》、《电子数据司法鉴定操作规范》和GA/T976-2012《电子数据法庭科学鉴定通用方法》规定的程序和要求。

　　1、一般性审查。对所有的电子数据,都要进行程序性的审查,确保电子数据是通过合法的程序、规范化的操作获取。同时,要与其他证据进行关联性、全面性审查,能证明案件事实或相关问题,确保电子数据能作为证据使用

　　一是取证人和取证程序的审查。按照取证规范,对电子证据进行检查、取证不得少于二人,检查工作应当由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施。对现场勘验检查,应当邀请一至两名与案件无关的公民作见证人,公安司法人员不能充当见证人。按照相关规定,应制作现场勘验检查笔录、《提取电子证据清单》等。要审查电子数据制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章。

　　二是电子数据载体的审查。作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应审查是否在现场固定或封存。对电子数据载体是否作完整性校验获取完整性校验值,并制作、填写《固定电子证据清单》。提取电子数据是否在备份上操作和进行,防止对原始电子证据的破坏和删减。对于无法计算存储媒介完整性校验值或制作备份的,是否按规范化程序封存。采用的封存方法能否保证在不解除封存状态的情况下,无法使用被封存的存储媒介和启动被封存电子设备。封存前后是否拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片并制作《封存电子证据清单》。电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交;是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等。

　　三是鉴定机构、鉴定人和鉴定意见的审查。对电子数据有疑问的,应要求侦查机关提供鉴定意见。对鉴定机构、鉴定人主要是进行鉴定资质的审查,是否具有电子证据的鉴定资质和鉴定人资格等。对鉴定意见的审查主要应审查该鉴定意见是否遵循电子数据鉴定标准。

　　四是电子证据的内容及与其他证据的关联性、全面性审查。电子证据的内容及与其他证据的关联性、全面性审查。电子数据的内容是否真实?是否有剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形?与其他证据反映的案件事实有无关联性等。如审查电子账本上的金额是否与犯罪嫌疑人供述的金额一致,审查音频视频转化的文字材料是否与原始的音频视频一致等。

　　2、对两类特殊电子数据的审查。随着信息化的发展,涉及到网络、手机的犯罪越来越多。司法实践中遇到较多的主要是网上交易类犯罪,如非法买卖枪支、药品,侵犯著作权、开设赌场、传播淫秽物品、诈骗等犯罪。同时,特别要加强对检察机关自侦案件大量使用的获取手机上信息的电子数据审查。

　　一是涉及网络的电子数据审查。以某市检察院审查起诉的向某某等10人非法买卖枪支案为例,该案系公安部督办的特大网络制贩枪支案。犯罪嫌疑人通过QQ空间展示,以QQ、淘宝、支付宝为工具进行网上交易。从该案审查情况来看,侦查机关获取电子数据采取的仍然是传统方式,即:讯问犯罪嫌疑人、获取网上账号、拷贝交易信息的图片、给犯罪嫌疑人指认,对电子数据的提取并没有由专业技术人员按照相应的操作规范来获取。因此,公诉人应审查侦查机关是否通过远程勘验的方式,提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据,是否通过拍照、摄像等方式提取、固定电子数据全过程。对无法查清楚的,应要求侦查机关联系提供QQ、淘宝、支付宝等软件服务商调取相关证据等。除了审查电子数据程序上的问题,还需要对电子证据进行全面、完整的审查、分析,以查清案件事实。首先,审查要具有全面性。公诉人必须要审查的证据包括淘宝开网店信息,网店实际操作人的操作记录,通过QQ、淘宝等网上展示、买卖交易的信息,支付宝及网上银行收支流水信息等,对该案涉及到的整个网上开店、交易全过程电子数据都应收集。其次,要确保数据完整。电子数据具有易损性,对涉及到的所有环节和每笔交易细节不能有所遗漏,否则就不能形成证据锁链,不利于指控犯罪。第三,要进行数据分析核对。必须从大量的数据中,审查、统计出交易的金额、件数等详细的数据,并与其他证据相对应。如件数就应审查电子数据是否与收货人、物流公司的证言一致。

　　二是对手机信息的审查。如某市检察院在审查起诉马某某涉嫌受贿一案中,职务犯罪侦查部门通过检察技术部门,采取技术手段,通过专业软件从马某某手机中恢复了删除的受贿短信等。对这些通过技术手段恢复的电子数据,必须注意证据的合法性、全面性、关联性。首先,要注重证据的合法性审查。必须全面审查该手机从提取、保存、传递、鉴定的全过程是否合法规范,确保手机内电子数据信息的真实和完整无损。其次,要审查电子数据的全面性。对发现的可以作为证据使用的电子数据,应查找其相对应的手机是否有相同的电子数据,确保技术手段获取的电子证据的真实性。如在审查点对点的短信、彩信,微信双方或多方信息时,要审查双方或多方使用的的手机信息,不遗漏关键信息。第三,要审查电子数据的关联性。对获取电子数据中反映出来的受贿信息,应与其他证据具有关联性。如本案中就应与行贿的时间、地点、行贿方式及金额一一对应。随着智能手机发展日新月异,涉及的技术手段一日千里,手机中可以安装的软件越来越多,手机实际上就是一台移动网络的终端,手机信息的审查早已不局限于短信等传统的电子数据,对手机中电子数据的审查也更多的适用于网络的电子数据的审查要求。

　　3、电子数据的非法证据排除。修改后的《刑事诉讼法》在第五章“证据”新增了54-58共5条的内容,确立了我国刑事诉讼中非法证据排除规则,该排除规定明确适用的证据范围是物证、书证,电子数据不能适用该规则。有专家认为:对于这些新种类证据,如果涉及以非法方法收集并可能导致其真实性受到合理怀疑,同样适用非法证据排除规则,一般在审查起诉实践中,应参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》办理。[3]本文认为,这种观点是正确的。在法律没有明确规定电子数据适用非法证据排除规则之前,电子数据的排除应参照该规定第二十九条予以审查、排除。同时,要结合案件具体情况,按照正常思维判断,该证据是否有非法取证的嫌疑,对有疑问的证据和接到报案、控告、举报后的证据,通过调查核实或重新鉴定之后能否推翻之前所获取的证据。

　　*　长沙市人民检察院法律政策研究室

　　[1]　樊崇义、戴莹:电子证据及其在刑事诉讼中的运用,检察日报,　2012年5月18日,第3版

　　[2]　黄道丽、金波:电子数据证据的可采性与证明力,中国司法鉴定,2012年第6期,121页

　　[3]卢乐云:非法证据发现与排除的实践把握---以审查起诉为中心