叶海波 | 企业合规立法的宪法根据

（一）涉案企业合规建设的法律挑战

2018年“中兴通讯事件”爆发后，党和国家高度重视企业合规建设，企业合规建设迅速在全国推开。最高人民检察院推动的涉案企业合规改革试点，引发社会的广泛关注和学界的激烈研讨。作为最有力的激励机制，检察机关试点的“合规不起诉”几乎成为涉案企业合规建设的代名词，也是社会关于企业合规建设的“刻板印象”。实践中，检察机关合规不起诉的探索主要采用了“相对不起诉”“附条件不起诉”两种模式。这种将企业合规建设作为违法阻却和责任阻却事由的试点，在法律的层面与现行立法“不兼容、不衔接”，在理论上存在着表现为“重罪不诉引发罪刑法定原则的危机、整改出罪导致并合主义刑罚的失衡、追诉责任人对单位犯罪结构的破坏”的“刑法教义学困境”，在社会上引发一些基于朴素正义观的诘问：“放过”犯罪企业是否违反平等原则，对守法的企业是否公平？我国对自然人的附条件不起诉仅限于未成年人犯罪，企业（家）合规出罪对品行良好的犯罪自然人是否公平？随着涉案企业合规改革试点在企业规模上从小微企业扩大到大中型企业、在犯罪主体上从涉案企业扩大到涉案企业家、适用的罪刑从轻罪扩大到重罪、适用的犯罪类型从经济犯罪扩大到各类涉企犯罪，涉案企业合规改革试点与法治、刑事法理论和社会正义情感间企业合规立法的宪法根据的紧张愈发明显。

（二）刑事法学的理论回应

针对这一改革试点引发的争议与疑虑，理论研究者特别是刑事法学者从四个维度展开了积极的努力：一是总结提炼改革试点的经验，审视实践中的重大争议，为立法完善提供实践基础——这也是改革试点的任务之一。二是评介域外企业合规的法治实践，为我国企业合规制度的构建提供镜鉴。三是积极开展刑事合规的理论探讨和刑法教义学建构。“刑法学家虽然期待建构一套普遍而不需要验证的刑法理论框架，但此种具有先验性的、固化的刑法教义并不存在。刑法教义虽然具有稳定性，但并不固守传统，也并非一成不变，本身具有包容性。”可以预见的是，随着刑事法理论的革新，企业合规将“成为刑法教义的新概念”，刑法教义学将为这一改革提供理论支撑。四是针对立法的完善提出一揽子修法方案，对《刑法》《刑事诉讼法》等的修订提出具体的建议。这四个方面的学术努力旨在最终推动以刑事法为核心的法律的修订。可以预见，源于涉案企业合规改革试点引发的法律困境最终将以刑事法等的修订而得到化解。

（三）企业合规立法的宪法视角

囿于学科理论和知识体系的边界，当下刑事法学者关于企业合规的理论与立法研究并不关注立法修订的宪法根据问题。既然涉案企业合规的立法完善涉及中国刑事法等法律的修改，而《刑法》《刑事诉讼法》等法律均必须“根据宪法”制定和修订，涉案企业合规的立法完善并不会因为企业合规最终通过刑法教义学的理论检验便自动获得宪法上的正当性，立法者始终必须“根据宪法”修订相关的刑事法律，理论研究也不可忽视企业合规立法的宪法根据问题。“根据宪法”立法意指立法权源于宪法，立法内容具有合宪性。就涉案企业合规立法而言，不仅相关法律的修订必须由全国人大或者常委会依法定程序完成，而且这类法律修订必须具有宪法上的空间，即宪法并不禁止这类立法，同时法律修订内容必须符合宪法的要求，实现宪法设定的目标。因此，除了立足企业合规的有益实践，更新刑法教义学为相关立法奠定理论基础，广泛借鉴域外经验外，关于企业合规立法的探讨还必须回归我国现行宪法的规定，从宪法学的角度厘清企业合规立法的宪法根据。

具体而言，我国现行宪法“序言”最后一段和第5条属于目标和原则条款，通过设定企业等主体的“护宪”职责，旨在达成宪法秩序的目标。基于这一规定，企业除了不违反宪法和法律的消极义务外，还应当强化内部治理体系建设，积极维护宪法法律秩序。这一目标和原则条款作为积极规范，要求国家机关采取适当的措施激励企业履行其维护宪法权威的职责，国家必须积极作为，采取包括立法在内的各种有效措施，实现宪法规定的理想状态。现行宪法中涉及企业的目标和原则条款构成了我国企业合规立法的直接宪法根据，立法机关应当构建体系化的合规激励法律制度，确保企业有效履行其“护宪”职责。

（一）现行宪法中的涉企条款

现代意义上的宪法是调整国家权力与公民权利关系的根本法，主要包括国家权力、公民权利和宪法自身事项（如生效、修订）等内容，企业作为财产权和营业自由的实践产物，未出现在18、19世纪的宪法文本中。随着一批企业发展成为“社会实力团体”并不当限制劳工的基本权利，受社会主义思潮影响的德国《魏玛宪法》强化了对社会经济生活的规制，规定了企业的社会化、公共征收、重组及劳工参与企业管理等内容，可谓现代宪法规定企业组织事项之滥觞。1949年中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）开创了中华人民共和国宪法规定企业组织相关事项的先河。《共同纲领》除了规定国有企业为人民的公共财产外（第28条），特别规定了国家经营企业和私人经营企业中工人参与管理的制度、工作制、最低工资制度、劳动保险制度、青工女工保护制度及安全生产制度（第32条）。与1954、1975和1978年宪法主要以生产资料所有制的规定涵摄企业等经济主体的做法不同，我国现行宪法在11个条款中使用了“企业”的用语，丰富发展了《共同纲领》中关于企业的规定。我国现行宪法的“企业”条款内容丰富，从法治原则（“序言”最后一段、第5条）、基本经济制度和政策（第14条第1款、第16条、第18条、第19条第4款和第21条）、基本权利与义务（第42条第3款和第44条）和国家权力（第91条第1款和第118条第2款）等多个维度明确了企业的宪法主体地位和国家与企业间的宪法关系（见下表）。

我国现行宪法关于企业的规定既体现了宪法历史发展脉络的层次性，也凸显了中国作为社会主义国家自身的现代化逻辑和脉络。现代意义上的宪法经历了资本主义宪法率先产生到与续后产生的社会主义宪法并存的变化；宪法上的国家经历了从“守夜人”到福利国家的变迁，而宪法上的基本权利则从以自由权为核心的体系发展为消极自由与积极自由、基本权利与义务并存的结构；宪法也从传统的作为防御国家权力的公法演化为确立社会秩序的根本法；宪法中的规范除了传统的国家权力规范、公民权利规范外，也随时代变化出现了目标、方针或者政策条款。以这一历史变迁为视角，不难发现，作为社会主义国家，我国现行宪法特别规定了国有企业条款，将劳动作为公民的义务和光荣职责（第42条第3款），并且基于现代化的要求确立了国有企业民主治理的内部治理结构（第16条）和国家对国有企业的审计监督权（第91条第1款）；现行宪法还回应福利国家的到来保障公民的退休权（第44条），并形成国有企业参与社会公共事业建设的政策（第19条第4款和第21条）；现行宪法基于改革开放的政策和现代化建设的目标明确了外国企业在中国经营的宪法空间（第18条），并形成采取各种措施发展社会生产力的国家政策（第14条第1款）。简而言之，上述关于企业的宪法条款将企业置于社会主义现代化的宪法秩序之中，为理解和规范企业组织设定了独特的“宪法语境”。这些关于企业的宪法规定主要从三个维度展开：一是法治的维度，如序言最后一段和第5条，作为目标和原则条款，设定了企业维护法治的目标和原则；二是现代化的维度，如第14条第1款、第16条及第18条等关于企业管理制度和外国企业的规定；三是社会主义的维度，如第19条第4款、第21条、第42条第3款和第91条第1款等关于国有企业社会责任的规定。其中的法治维度，即关于企业“守法护宪”的规定构成了中国宪法中最具特色的部分，也是涉企宪法条款的主体性内容，具有双重内涵。一方面，这一条款课予企业积极守法的义务；另一方面，作为一种积极规范，这一条款课予国家机关采取一切有效措施实现宪法目标的积极作为义务。

（二）涉企宪法条款的双重内涵

1.企业的积极守法义务

遵守宪法和法律是对自然人和组织的基本要求，“守法不仅是一项法律义务，而且是社会成员的一项宪法性义务。任何法治国家，无不将守法作为宪法性义务加以规定。”对于自然人的守法义务，我国现行宪法第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”第5条第4款则明确了企业组织的守法义务，规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”这两条规定体现了守法的普遍性原则，即“法律所调整的一定社会关系的一切参加者，都无例外地成为守法主体，普遍地受法律规范约束。”与之相对应，该条第5款规定的“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，则确定了守法平等主义。守法通常被理解为被迫遵守法律，是一种消极的服从状态，但守法也包括积极和主动的内涵，如维护权利以及“对法律的维护”。前者被视为“有限的积极守法观”，后者是一种“扩大的积极守法观”。我国现行宪法在“序言”最后一段规定“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”显而易见，与关于自然人守法义务的宪法规定相比较，这一规定将企业的守法义务从消极地遵守宪法和法律提格为积极地维护宪法尊严和保证宪法实施。根据我国现行宪法确立的企业组织的积极守法原则，企业的经营管理不得违反宪法和法律，企业也必须建立制度机制维护宪法和法律。

2.国家的积极作为义务

如上所述，我国现行宪法关于企业双重守法义务的规定分布在“序言”和“总纲”之中，属于涉企业法治条款，这一宪法规范构建了企业守法护宪实施宪法的目标和原则，具有“积极规范”的性质。现代宪法上的积极规范是与消极规范相对应的一个类别，消极规范主要指宪法上的公民基本权利规范和国家权力规范，旨在划定国家权力的边界，对国家权力构成限制与防御，积极规范的“功能在于要求国家积极作为以达致某种政策目标”，包括宪法上的方针与政策条款以及基本权利中的社会权条款。积极规范赋予国家一种积极作为的义务，即应当采取可以实现规范目的的各种适当措施来实施积极规范，这意味着国家应当“执行”积极规范，而是否达到宪法设定的政策目标——即某种良好的状态——则是国家是否履行执行义务的判断标准。为了确保企业履行宪法设定的守法义务，我国国家机关采取了积极的措施，确保企业处于守法的状态。仅就立法而言，针对企业的不违法义务，国家制定《刑法》等一系列刑事法律，严厉打击串通投标、非法经营、非法吸收公众存款、诈骗、集资诈骗、虚开增值税专用发票、逃税、职务侵占、挪用资金、行贿、非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿等一系列犯罪的行为，制定《反不正当竞争法》等一系列行政监管法律，监管企业等的生产、经营和管理行为，制定《公司法》等民商事法律，规定“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”，并从公司内部组织及行为的角度对公司进行规制。通过设定处罚措施，国家以立法方式强化了企业消极守法义务的强制性，同时对守法企业予以依法保护。简而言之，以涉企宪法规范的双重内涵为标准，不难发现，我国立法机关在持续地以立法建立各类有利于企业履行其积极守法义务的措施，从而履行国家机关所负有的实现宪法目标的法定义务。

（一）企业合规激励立法的措施适当性

国家通过立法的方式激励企业开展合规建设，防范违法犯罪风险，具有立法措施上的适当性，符合涉企宪法条款对立法机关的要求。如前所述，企业负有积极守法的义务，国家负有采取有效措施激励企业履行其积极守法义务的责任。通常，各国都采取的确保企业不违反宪法法律的主要措施是严厉的处罚，特别是通过刑法的威慑性处罚阻止企业再次违法。但严厉的处罚措施使得守法具有被动性，实际效果有限，也让企业与宪法法律间呈现一种紧张的关系。相比较而言，企业的“护宪”义务则要求企业不仅要改变守法的被动性，而且要采取认同接纳宪法法律价值和秩序的积极立场，主动采取措施守护宪法法律的尊严与权威，让宪法法律的价值准则在企业组织内部得以贯彻实施，即建立企业与监管部门间的合作机制，让企业成为法治的同行者和拥护者。只有如此，企业才能处于一种“维护宪法尊严，保证宪法实施”的良好状态，达到我国现行宪法确立的“护宪”政策目标。要实现这个政策目标，国家单纯地采取严厉处罚违法企业的措施，既不容易达到让企业守法的目标，而且无法避免水波效应，即因少数人的违法犯罪行为而起诉和惩罚企业将导致企业的投资者、雇员、客户等无辜第三人的利益损害，加剧企业利益相关人对宪法法律的抗拒和对抗。

企业合规通常被定义为企业的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业普遍遵守的职业道德和行为准则。这一定义中的“符合”既是指具体的行为，更是指一种持续存在的状态。与传统的严厉处罚不同，要实现这种状态，企业的合规建设必须以共建法治秩序为根本导向，以监管部门、企业和社会组织的合作为机制，以法治价值和准则为企业的根本遵循，以重构企业内部治理体系从而识别、监控和防范违法行为为核心目标，实现法治企业的状态。质言之，企业必须以一种积极的姿态和行动厚植法治的文化，建立有效的法治制度和机制，方能保持合规的状态。企业合规所具有的独特内涵使之与企业“护宪”职责具有内在一致性，这也使得立法机关修订《刑法》 《刑事诉讼法》 《行政处罚法》等系列法律激励企业开展合规建设具有适当性。申言之，我国国家机关应当立足现行宪法为企业设定的“护宪”语境和积极义务，审视涉案企业合规建设改革试点的经验，借鉴域外合规激励机制，以立法激励企业开展合规建设，履行“护宪”职责，将立法激励企业合规作为达到企业“护宪”目标和国家机关全面实施宪法的措施。

（二）企业合规激励立法的中国实践

企业合规激励立法是实施国家政策的妥适措施，我国部分立法采取了企业合规激励的措施，这些措施主要为强制合规和合规不罚/不诉两类。强制合规立法将合规建设作为企业的一种法定义务，并对违反法定义务的企业加以处罚，形成一种反向激励效果。强制合规的立法有：（1）金融领域。《保险法》于2009年修订时，建立了“合规报告”的制度，对违反上述规定行为设定了罚款、限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证的处罚（第171条）。《保险公司管理规定》（保监会，2009年）进一步将建立合规制度作为保险公司开业的条件之一。《保险公司合规管理办法》（保监会，2016年）进一步明确规定了合规建设的要求和监督。证券业领域也较早地开展了强制合规的立法。《证券公司管理办法》（证监会，2002年）规定证券公司应当设立合规审查机构，《证券公司合规管理试行规定》 （证监会，2008年）《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》（证监会，2017年）进一步对合规管理有效性评估制度进行了完善。银行业较早地发布了《商业银行合规风险管理指引》（银监会，2006），开展了合规建设的监管工作。2019年银监会制定的《银行外汇业务合规与审慎经营评估办法》进一步明确了评估结果的效力与运用。总体上，金融业是我国较早以立法建立强制合规的领域。（2）数据安全与个人信息保护领域。《个人信息保护法》规定了个人信息处理者合规审计、按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系的义务，并确立了处罚措施。《数据安全法》虽然没有直接提出建立合规制度的要求，但要求建立健全全流程数据安全管理制度，并设定了处罚措施。这两部法律一道确立了强制数据合规的制度。（3）国有企业。我国国资委针对国有企业合规建设出台多份文件，其中在《中央企业合规管理指引（试行）》（国资委，2018年）基础上制定的《中央企业合规管理办法》（国资委，2022年）全面规定了中央企业的合规管理体系建设。除上述简单列举的三个领域外，我国政府部门和行业协会出台大量的合规指引，推动开展合规贯标工作，客观上形成强制合规建设的结果。

企业合规的正向激励是指对开展有效合规建设的企业给予法律上的肯定性回应。我国在若干法律中为企业合规出罪和不罚留下了空间：（1）《竞争法》。该法第7条被认为确立了合规出罪的激励制度。该条第3款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”这一条未明确规定企业合规可以作为抗辩的理由，但企业若建立了有效合规制度显然是一个有力的证据。在兰州雀巢案中，法院指出，“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为” ，“非雀巢公司的单位意志体现，故本案不属于单位犯罪”，雀巢公司的有效合规制度成为公司出罪的依据。这一判决是中国企业合规出罪的重要尝试，无疑将激励企业开展事前的合规建设。（2）《刑法》。该法第286条规定了网络服务提供者如果拒不履行信息网络安全管理义务构成犯罪的条件，同理，企业信息网络合规建设可以作为一种抗辩事由，成为出罪的依据。（3）《行政处罚法》。该法第33条第2、3款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”显然，如同上文提及的雀巢案一样，有效的企业合规制度可以证明当事人主观无过错，成为合规不处罚的依据。（4）《出口管制法》。该法第14条规定：“出口经营者建立出口管制内部合规制度，且运行情况良好的，国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。具体办法由国家出口管制管理部门规定。”“通用许可”是一种奖励，获得许可的经营者在有效期内可以多次向多个国家和地区或多个最终用户出口产品。

（三）企业合规激励立法的体系化推进

上述梳理显示，我国现行法中存在着诸多企业合规激励立法，即立法机关已经将合规激励立法作为一种实现宪法目标的有效措施加以法制化，但与涉企宪法规范的要求相比较，这些立法存在如下的问题：一是位阶高低不一，法律层面的立法不多；二是集中于金融等特定行业和国有企业等主体以及反贿赂等罪名，覆盖面较窄，未能建立针对所有企业的合规激励机制；三是强制合规、合规从宽和合规奖励多种立法路径并存，但相关规定零散且分散，与体系化要求相去甚远。为了全面实施现行宪法确立的“维护宪法尊严、保证宪法实施”的目标和法治国家的原则，建立完善的企业合规激励法制体系方能实现最佳的激励效果，确保立法作为一种实现宪法目标的措施具有最适当的效果。因此，我国的企业合规立法应当采取包括强制合规、合规从宽和合规奖励多种方式的体系化立法进路。

强制合规立法通过将合规建设确立为企业的法定义务并对不履行义务行为进行处罚，实现对企业合规建设的反向激励。强制合规立法的模式有二：一是前述我国立法和法国的立法，将合规建设确定为企业的法定义务。如法国《萨宾第二法案》规定企业员工人数在500人以上，或者隶属于总部在法国境内且员工总人数达到500人的企业集团，或者企业的营业额或合并营业额达到1亿欧元，必须开展合规建设，否则给予处罚。另一种模式是英国的实践。英国分别在《反贿赂法》《刑事金融法》中设定商业组织预防贿赂失职罪、预防逃税失职罪及预防涉外逃税失职罪，若发生相关贿赂、逃税行为，企业便可能构成犯罪，除非企业进行了充分的预防制度与程序建设。澳大利亚借鉴了英国的经验。仅从立法上看，相对而言，法国模式激励效果更强，英国和澳大利亚立法则更为尊重企业的经营自主权。合规从宽是对企业的有效合规建设给予肯定性的法律评价，作为免于或者从轻处罚企业违法犯罪行为的重要考量因素。英国、意大利、美国等国家均有这方面的立法实践。将事前合规建设作为出罪的依据是这类国家立法的普遍选择，并且企业的事后合规建设也或者被作为出罪的依据，或者成为企业被减免处罚的缘由。合规奖励立法是指对于开展有效合规建设的企业给予监管方面的便利（如免检或者特许）或者强化其市场竞争力，前者如上述《出口管制法》的规定，又如《银行外汇业务合规与审慎经营评估办法》（国家外汇管理局，2019）规定外汇管理局根据企业合规建设考核等级确定是否享有外汇管理政策先行先试资格，等等。一些地方则在探索给予获得合规建设论证的企业在政府招投标、专项资金补贴等中的加分奖励。

我国企业合规建设刚刚起步，企业合规立法应该扮演顶层设计、引领改革、系统推进的功能，采用强制合规、合规从宽和合规奖励多种激励立法方式并进的模式，建构体系的合规激励法制，确保企业维护宪法的积极义务得到全面的履行。需要特别说明的是，在推进强制合规立法时，宜考虑国有企业与非公有制企业的区分，对于前者，采用法国的立法模式，对于后者，采取英国或澳大利亚的立法模式。现行宪法在规范企业的相关事务时，对国有企业作出了特别规定，既提出包括国有企业内部民主治理的要求，也规定国有企业承担社会责任的方式，还建立了国家监督国有企业的相关审计机制。这些规定表明国有企业不同于其他企业，承担着更多社会主义现代化的职责。在通过企业合规激励立法实现宪法目标时，应当遵循宪法的这种特别要求和指示。对于合规从宽立法，理论上对于事后合规出罪存在着争议，考虑到我国企业治理水平较低、犯罪现象比较普遍，加之企业合规建设的推进处于起步阶段，建立事后合规出罪的制度将有利于激励更多企业开展合规建设。另外，企业履行其“护宪”职责既是一个过程，也体现为一种“守法”的状态，当企业通过合规建设将其自身从违法状态中恢复为守法状态时，法律便应当给予正面的评价，即企业虽然有犯罪行为但通过有效合规建设确保其将处于“守法”的状态，便具有出罪的正当性。